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[95] 因缺乏对法心理学培训的直接关注而产生的担忧，应该在于1995年5月26日至28日在维拉诺瓦法学院召开的全国法心理学教育与培训会议后得到缓解。

[16]同样，有时在其他法律、行政法规中有明确说法的，也毋庸劳神此问题。[22]由此也使不少学者认为确定某强行法规范是否为效力规定，或者说明确法律行为是否因违反某强行法规范而无效的判断标准，极具难度，。

[71]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第515页。[17]例如，2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》第55条规定承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效，即属此种情况。即使某些规定本身按理不能作为否定法律行为效力的理由，但如果不以其违法行为为无效，难达该规定之目的时，也可使之成为效力规定，如民间借贷行为，若有高利贷，至多是高利贷部分无效，而非全部无效，但若构成非法集资，纵然相对方不存在主观恶意，也应以违反强行法规定为由认定该集资行为无效。本文兼顾二者予以分类。另外，条件与动机不同，动机是未表现的想法，故动机具有反社会性是否使行为无效，应视具体情况而分别判断，如欲为卖淫而租房、为赌博而借贷等，能根据其具体行为本身即可明显认为或明知其法律行为内容带有反社会性或违反公共秩序时，应可认定该行为无效。

[33]但若法律对其时空有严格要求者，则另当别论，如不在特定交易场所而为的股票交易等行为就应被认定为无效，即使其有交易资质也无济于事。我国台湾地区民法第72条（同前注[4]，五南法学研究中心编制书，第14页）。在摆脱了原始的耐克逊形式之后，研究罗马法契约的发展就不能离开债这个因素。

它的缔结虽然不像要式口约那样采取一问一答的特定方式来进行，但当事人合意的内容只有载入各自的家庭收支簿并取得债务人的认同后，方为有效。罗马法上这种道德进步，与古罗马的经济状况有着密切的关系。因为成熟的法律学着重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件，而在古代法中则着重于附在仪式上的言语和动作。而此前，罗马法认为，有效成立的契约是附着一种庄严仪式的允约。

……但为了进一步研究，我们必须特别注意其中间阶段—即除了一个完全的合意之外，还需要某种东西来吸引债的阶段{9}。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为曼兮帕蓄，而用于使契约缔结庄严化时，则称为耐克逊{7}。

{3} 概言之，契约（contractus）是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。其次发现的是文书契约，在这里，一切的手续都被放弃了，在要物契约中，第一次承认了一个道德责任，凡是参加同意一个定约的部分履行的人们，就不许由于形式上的缺陷而否认它。这是因为罗马市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效，作为要式契约的口头契约和文书契约自然不例外。其次，是受约者表示他预期要约者一造履行其提出的允约。

……在进步罗马法中，协议在完成以后，并在所有情况下，都立即把债加上去，于是就成为一个契约，这是与契约法必然要趋向的结果。此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可{13}。而由于一个人对另外一个人的话加以信赖而产生积极的义务，是进步文明最迟缓的胜利品之一{19}。借用人应当返还借用物或其代价的义务，借用人不如期履行债务时，贷与人得收为奴隶，使役之，出卖之，杀戮之。

通过分析罗马法契约制度发展过程中的不同阶段，具体揭示罗马法契约制度的发展经历了一条从重形式到重当事人合意的道路，按照英国学者梅因的解释，这是源于人类的道德进步，即可期待信用的出现，体现了罗马奴隶制商品经济的高度发展。从耐克逊转到约定，这是较古仪式的一个简单形式。

口头契约是耐克逊最早的已知的后裔。几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存，可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。

{5}这种根据于道德进步路线的历史进步（亚伦语），虽然不能说完全正确地揭示了罗马法契约制度的发展历程，但无疑也有着巨大的参考价值和启迪作用。但是，耐克逊形式本质上还不是一种契约，它与罗马市民法上转移物权的最古老的方式—曼兮帕蓄即要式买卖，有着很多的相似之处，甚至可以说二者之间有着实质上的同一性。按照《法学阶梯》的规定，诺成契约仅基于当事人的意思表示而成立，无特定形式或仪式要求，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需用文书，也不需要当事人在场。但我们现在所研究的，仅限于以发生债的关系为目的的契约，即债的契约（obli-gationes ex contractus)。其次是真正契约的巨大道德进步，这些契约代表着公正的基本原理，即根据一致同意的条件，受领和享有他人有价物件的人，有归还它或其价值的义务。它代表了罗马契约史上的巨大道德进步。

……严格意义上的契约观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者相分离时，才可能真正形成{20}。除诺成契约外，要物契约也属万民法的调整范畴。

成立契约的唯一的、决定性的因素只是当事人之间的合意。此类契约以接受标的物为成立的要件。

最后出现了诺成契约，其中唯一被重视的是缔约人的心理状态，至于外界情况除非作为内在企图的证据是不予注意的。现在，契约便从让与中分离出来，它们的历史第一阶段于是完成了{8}。

  二、罗马法契约制度的沿革 据英国学者亚伦分析，梅因认为罗马法契约制度的发展经历了以下几个阶段：把债务同真正的身体自由为质物（耐克逊借贷）看作一回事，带有严格的神圣仪式。梅因曾这样认为：罗马法中的诺成契约在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。优帝《学说汇编》就把协议（conventio)分为国际协议、公法协议和私法协议三种。与过去的契约形式相比，要物契约是对过去的有关契约观念的一个重大革新，表现在此类契约在伦理概念上向前跨进一大步。

{21}随着诺成契约的出现，罗马法契约制度已到了高峰，并成为现代意义上契约制度的萌芽。罗马法中契约观念的成熟始自诺成契约的产生。

因为人们之间的相互同意，最后是否会成为一个契约，要看法律是否把一个债附加上去。其次是有书面文字的无可辩驳的证据。

它除成立法律关系外，并由当事人自行决定其内容和效力。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的协议，就叫做契约。

因为古代民法中最大的缺陷始终是由于缺少契约而造成的，在有些古代法典中提到契约，而在另一些古代法典中则是用一种精细的宣誓法律来代替契约，这足以证明契约观念还没有成熟{17}。而在原始时代，毫无疑义，当缔约的一造由于疏忽而没有把他的合意通过特定的手续，则按照合意而做的一切，将不为法律所承认{12}。仪式不但和允约本身有同样的重要性，仪式并且比允约更为重要。罗马社会早期，契约制度甚至契约概念的表述都是极其原始的。

正是在这个时期，契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四个不同的形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物。{6}后来耐克逊这种交易形式已不仅仅限于金钱借贷，而逐渐成为罗马法中一种所有权取得的要式行为

译者：凌维慈，华东师范大学法律系副教授、法学博士。无论如何，在这一时期的讨论中，可以发现，对于社会主义市场经济下可否存在私法这一问题，许多学者旗帜并不鲜明。

[38]有关这一点，童教授指出近十多年来，中国法学界一部分学者对于将本国的全部法律做两极化划分，即划分为公法与私法……，批评其理论基本停留在上世纪30年代美浓部达吉发表的《公法与私法》一书的水平上，已经落伍。[33]刘贻清、张德勤主编：《巩献田旋风———关于〈物权法〉（草案）的大讨论》，中国财政经济出版社2007年版，第25页以下，全文介绍了巩献田教授的公开信。

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